實施PPP項目中的項目公司與《公司法》銜接的兩個法律問題
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按照2014年11月29日財政部發(fā)布的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金【2014】113號）要求，實施的PPP項目應當成立的公司即是由政府和社會資本合作成立的PPP項目公司法人，是專門針對PPP項目的建設、投資及運營為一體，依照《公司法》的規(guī)定成立的法人企業(yè)。項目公司由政府出資設立的投資公司與社會資本（一家或多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）共同出資設立。因此，PPP項目實施中，就存在項目公司與《公司法》銜接中的法律問題，本文只探討以下兩個法律問題。
一、PPP模式的項目公司組織形式上是有限責任公司，而不能是股份有限責任公司
《PPP法》至今尚未出臺， 目前操作實施PPP項目的最高位階的法規(guī)性文件是42號文，即2015年5月19日國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的財政部、國家發(fā)展改革委、中國人民銀行《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》（國辦發(fā)【2015】42號），其中對項目公司的類型和組織形式也沒有明確規(guī)定，而根據(jù)PPP項目投資模式的特點和要求，必須通過政府采購方式才能確定社會資本方成為PPP項目公司的出資股東，所以，有的學者認為“PPP項目公司具有典型的人合性質(zhì)”，自然PPP項目公司的組織形式或類型應當是有限責任公司，同時，社會資本方作為PPP項目的投資方與政府成立項目公司后，項目公司還需與政府方簽訂《PPP項目合同》，以及《特許經(jīng)營協(xié)議》等法律約束性契約，其中，按照2014年12月30日財政部發(fā)布的《關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金【2014】156號）規(guī)定，社會資本方的股權轉(zhuǎn)讓要受到限制，即約定一個鎖定期，這與股份有限公司可以自由對外轉(zhuǎn)讓股權（份）的特征不符。因此，在目前的法律架構(gòu)下，PPP項目公司的類型及組織形式只能是按照《公司法》成立的有限責任公司。
但有一個不能回避的問題是，如果各類基金等作為社會資本投資進入項目公司后，基金的短期特性，與PPP項目公司的長期存續(xù)（10年以上）必然發(fā)生矛盾，因此，如何協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，既要允許基金作為社會資本參與PPP項目的投資活動，撬動更大的社會資本投入到PPP項目中，實現(xiàn)退出渠道的暢通，又要滿足項目公司運營項目的長期持續(xù)經(jīng)營需求，對于PPP項目公司股權轉(zhuǎn)讓應通過《PPP法》進行規(guī)范，是確保PPP項目實施的法律保障。
二、PPP項目公司的注冊資本金與項目的固定資產(chǎn)投資項目的資本金的銜接
2014年新修改的《公司法》第二十六條規(guī)定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。”將公司的注冊資本實繳登記制修改為認繳登記制。即新公司施行后，公司股東可以自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司的章程中，同時規(guī)定：“又法律、行政法規(guī)以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
作為固定資產(chǎn)投資項目的PPP項目，在投資建設過程中，還應滿足項目的固定資產(chǎn)投資項目資本金的要求，符合國務院于 2015年9月9日重新修訂發(fā)布了《關于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)【2015】51號）中規(guī)定的項目資本金的最低要求。新修訂的51號文規(guī)定了城市和交通基礎設施項目最低資本金比例要求為：城市軌道交通項目20%，港口、沿海及內(nèi)河航運、機場項目25%，鐵路、公路項目為20%；房地產(chǎn)開發(fā)項目在20%—25%。產(chǎn)能過剩項目在40%—30%同時，上述項目的固定資產(chǎn)投資只有實繳才能立項成立，這與《公司法》項下的公司注冊資本認繳是有區(qū)別的。
因此，PPP項目公司的注冊資本金與項目的固定資產(chǎn)投資項目的資本金的銜接務必注意。（轉(zhuǎn)自網(wǎng)絡，原標題《實施PPP項目中的項目公司與《公司法》銜接的兩個法律問題》，PPP資訊整理）
PPP項目中政府方采購社會資本前主要工作和文件
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研究RESEARCH
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PPP項目中政府方主要職責及其在選擇社會資本前
需要準備的主要文件
我團隊在PPP項目服務過程中，屢屢被客戶咨詢政府方在項目前期需要準備的主要文件和在項目過程中的主要職責問題。為此，我團隊根據(jù)財政部、國家發(fā)改委關于政府和社會資本合作模式的規(guī)范性文件以及《政府核準投資項目管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第11號）等規(guī)定，對該問題作了整理歸納，以饗讀者。為表述方便，本文中的政府方包括政府財政部門、發(fā)改部門、行業(yè)主管部門及政府授權PPP項目實施機構(gòu)。
總體而言，在PPP項目運作過程中，項目發(fā)起、準備和采購階段主要由政府方主導并準備相關文件；在項目實施階段，政府方主要關注過程監(jiān)控和中期考核；在移交階段，政府方應組織好驗收接收。
一、PPP項目中政府方的主要職責
(一) 在項目發(fā)起階段，政府方作為項目發(fā)起篩選人，主要完成以下工作：
1. 組織完成PPP儲備項目的立項、用地、環(huán)評審批/核準/備案。
2. 征集遴選儲備項目，對是否適宜PPP模式進行評估認證。
財政部門（政府和社會資本合作中心）應對項目實施方案進行物有所值和財政承受能力驗證，通過驗證的，由項目實施機構(gòu)報政府審核；未通過驗證的，可在實施方案調(diào)整后重新驗證；經(jīng)重新驗證仍不能通過的，不再采用政府和社會資本合作模式。
3. 編制審核項目（初步）實施方案。
發(fā)改部門應會同行業(yè)管理部門、項目實施機構(gòu)，及時從項目儲備庫或社會資本提出申請的潛在項目中篩選條件成熟的建設項目，編制實施方案并提交聯(lián)審機制審查，明確經(jīng)濟技術指標、經(jīng)營服務標準、投資概算構(gòu)成、投資回報方式、價格確定及調(diào)價方式、財政補貼及財政承諾等核心事項。
4. 編制本行政區(qū)域內(nèi)PPP項目年度和中期開發(fā)計劃。
根據(jù)國家發(fā)改委要求，各省區(qū)市發(fā)展改革委要建立PPP項目庫，并從2015年1月起，于每月5日前將項目進展情況按月報送國家發(fā)展改革委。
5. 建立PPP項目專家?guī)?/span>
PPP項目涉及面廣、專業(yè)性強，財政部鼓勵各級政府部門通過政府采購平臺選擇一批能力較強的專業(yè)中介機構(gòu)及專業(yè)人士，如律師、造價咨詢、注冊會計師、注冊稅務師等，為PPP項目實施提供技術支持。
(二) 選擇社會資本階段，政府方作為項目采購人，主要完成以下工作：
1. 指定項目實施機構(gòu)
2. 組織資格預審
項目實施機構(gòu)應根據(jù)項目需要準備資格預審文件，發(fā)布資格預審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機構(gòu)參與資格預審，驗證項目能否獲得社會資本響應和實現(xiàn)充分競爭，并將資格預審的評審報告提交財政部門（政府和社會資本合作中心）備案�？裳堄幸庠傅慕鹑跈C構(gòu)及早進入項目磋商進程。
3. 決定采購方式并依法選擇社會資本
地方各級財政部門要依托政府采購信息平臺，或搭建信息服務平臺，公開PPP項目的工作流程、評審標準、項目信息、實施情況、咨詢服務等相關信息，加強政府和社會資本合作項目政府采購環(huán)節(jié)的規(guī)范與監(jiān)督管理，保障信息發(fā)布準確及時、審批過程公正透明、建設運營全程監(jiān)管。
4. 參與合同談判、完善及審核
地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門協(xié)商訂立合同，重點關注項目的功能和績效要求、付款和調(diào)整機制、爭議解決程序、退出安排等關鍵環(huán)節(jié)，積極探索明確合同條款內(nèi)容。
5. 將采購涉及的財政支出依法列入預算（含財政中期規(guī)劃）并報同 級人大審批
(三) 在項目實施階段，政府方作為項目采購人，主要完成以下工作：
1. 依約履行采購義務
2. 對項目實施進行監(jiān)管、考核、披露
項目實施過程中，政府方應加強工程質(zhì)量、運營標準的全程監(jiān)督，確保公共產(chǎn)品和服務的質(zhì)量、效率和延續(xù)性。項目實施機構(gòu)還應定期監(jiān)測項目產(chǎn)出績效指標，編制季報和年報，并報財政部門（政府和社會資本合作中心）備案。
項目實施結(jié)束后，可對項目的成本效益、公眾滿意度、可持續(xù)性等進行后評價，評價結(jié)果作為完善PPP模式制度體系的參考依據(jù)。
對于不涉及國家秘密、商業(yè)秘密的政府和社會資本合作項目合同條款、績效監(jiān)測報告、中期評估報告和項目重大變更或終止等情況應由政府方及時公開披露。
3. 根據(jù)行政職權對項目實施進行行政管理
可進行的行政管理如價格管理、審計管理等。另外，可根據(jù)社會公眾及項目利益相關方的舉報行使監(jiān)督檢查職權。
4. 依約授予特許經(jīng)營許可
二、政府方在采購社會資本前需要準備的主要文件
在采購社會資本前，政府方需要準備的文件如下表：
其中，PPP立項文件關系項目能否依法采用PPP模式，也基本奠定PPP項目經(jīng)濟技術標準、項目投融資結(jié)構(gòu)、回報機制、運行方式、風險分配格局，因此尤為重要，需要立足于項目全程通盤考慮，也需要聘請專業(yè)咨詢機構(gòu)協(xié)助完成。
需要特別說明的是，作為政府方，需要在PPP合同草案中明確項目監(jiān)管架構(gòu)，監(jiān)管架構(gòu)主要包括授權關系和監(jiān)管方式。授權關系主要是政府對項目實施機構(gòu)的授權，以及政府直接或通過項目實施機構(gòu)對社會資本的授權；監(jiān)管方式主要包括履約管理、行政監(jiān)管和公眾監(jiān)督等。
上述僅是從形式上或名目上對政府方在PPP項目的主要工作作一歸納總結(jié)。PPP項目覆蓋面廣、具體運作模式也較為靈活多樣，政府方相關工作的內(nèi)容應結(jié)合項目具體情況，作通盤和全程考慮，著力創(chuàng)新，提高相關安排的針對性�？傊角捌诠ぷ黧w現(xiàn)了政府對項目預期公共利益目標的設定和籌劃，其細致和貼合程序?qū)PP項目的順利實施及成敗起決定作用。
