2015年4月27日，最高人民法院公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），于5月1日起與2014年修訂的《行政訴訟法》同步施行。

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《解釋》共27條，其中，第11條將政府特許經(jīng)營協(xié)議列為人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政訴訟法》受理的行政協(xié)議之一，有分析認(rèn)為這與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關(guān)系存在本質(zhì)的矛盾。

有關(guān)特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)問題備受各界關(guān)注，本文針對最新司法解釋將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議，進(jìn)行了深入分析。

此次，最高法的司法解釋，似乎給法律界和實踐界一直糾結(jié)的問題下了一個結(jié)論，即包括特許經(jīng)營協(xié)議在內(nèi)的相關(guān)項目法律文件到底是屬于平等民事主體之間的民商事合同，還是行政機關(guān)與相對人之間的行政協(xié)議。

但有兩點需要明確：

其一，這只是對受理和審理此類協(xié)議的程序的一個解釋，而不應(yīng)當(dāng)是對合同性質(zhì)的認(rèn)定；

其二，即使要為“特許經(jīng)營協(xié)議”定性為行政協(xié)議，必須提供堅實的法律基礎(chǔ)，即哪部上位法規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議所指向的合同標(biāo)的屬于政府行政權(quán)力所覆蓋的范圍。

實質(zhì)上，這應(yīng)該是一個憲法問題，即政府的公權(quán)力（而不是“權(quán)利”）在市場經(jīng)濟(jì)的邊界到底在哪里？也就是說，政府在市場經(jīng)濟(jì)中的介入具體商業(yè)活動，是依法律規(guī)定所從事的社會管理行為，還是依社會對其的授權(quán)而提供的社會公共服務(wù)。

雖然，不同的理論有不同的認(rèn)識，但基本的一條是，公權(quán)是私權(quán)讓渡給政府那部分的社會權(quán)力最大公約數(shù)集，而哪些項目是須經(jīng)由政府投資而不能開放給市場主體的，需要經(jīng)過立法確定。

由于長久以來我國實行計劃經(jīng)濟(jì)體制，其基礎(chǔ)是認(rèn)為一切皆是公有的，私人所有是由公權(quán)授予的，這也就不難理解為什么政府思維是一種自上而下的方式。比如建電廠要授權(quán)、投垃圾處理要審批、辦醫(yī)院要特許等等。

如果各界解讀最新的司法解釋，是司法機關(guān)希望將所有與公共服務(wù)相關(guān)的商業(yè)利益和權(quán)益，從司法實踐角度理解認(rèn)為系原生于政府權(quán)力所有，對商業(yè)領(lǐng)域中的某些事物擁有與生俱來的等同于行政權(quán)力的商業(yè)權(quán)利，那與現(xiàn)行的改革方向是不一致的。

一直以來，我們認(rèn)為特許經(jīng)營是，政府將其依法承擔(dān)的社會公共責(zé)任和相應(yīng)的權(quán)利，通過法定的形式授權(quán)社會主體在一定的期間內(nèi)實施，授予和讓渡本身是政府的公共權(quán)責(zé)，并基于協(xié)商一致和等價有償?shù)脑瓌t進(jìn)行談判和訂約的。權(quán)利的基礎(chǔ)并不是政府的行政權(quán)力所產(chǎn)生的，而是由立法全民授予政府實施的民事行為，現(xiàn)在又由政府轉(zhuǎn)授權(quán)轉(zhuǎn)委托給社會主體來實施，所有的環(huán)節(jié)都圍繞的是非行政行為。

回顧十幾年的公共服務(wù)和公共資源類項目投融資改革的探索與發(fā)展，無論是上世紀(jì)末發(fā)改委搞主導(dǎo)“特許經(jīng)營”法（當(dāng)時稱BOT法），還是本世紀(jì)初對所有城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)深具影響力的建設(shè)部126號文，法律界與行政部門以及實踐界都無法回避的一個問題就是政府“特許”和“授予”的權(quán)力來源是什么？這其實是關(guān)系到大家通常所說的“項目審批”制度的法律基礎(chǔ)是什么。

十多年過去了，對于政府在商業(yè)領(lǐng)域到底有哪些“權(quán)力”，進(jìn)而可以轉(zhuǎn)換成“權(quán)利”，各界仍然沒有完全的共識。但是，隨著對當(dāng)時投融資體制不斷的改革，以及人們對市場經(jīng)濟(jì)深入的理解，有些問題已經(jīng)有答案了。

李克強總理在政府工作報告中已經(jīng)說了：大道至簡，權(quán)力不能任性。也就是我們《立法法》上所規(guī)定的——權(quán)力法定。這包括哪些屬于政府的權(quán)力，而這些權(quán)力也只有通過法定程序，由立法機關(guān)授予后，才可以成為政府部門依法行政的依據(jù)。而目前存在的各個政府部門隨意為自己設(shè)置權(quán)力的時代，應(yīng)該逐漸遠(yuǎn)離我們的經(jīng)濟(jì)生活和日常生活。

對于全社會都關(guān)注的PPP立法，在整個立法過程中有以下幾個核心問題需要明確：

1、與PPP、特許經(jīng)營相關(guān)的立法問題是經(jīng)濟(jì)體制改革更深層發(fā)展與實踐，必須明確政府公權(quán)力進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域的權(quán)力來源、方式、管理和授權(quán)程序。

2、公共事務(wù)的管理權(quán)+對公共事務(wù)的服務(wù)功能≠“行政權(quán)力”。

3、在商業(yè)領(lǐng)域要明確劃分公權(quán)與私權(quán)的邊界，政府主體從事商業(yè)行為時其法律地位是什么，是否要遵循商業(yè)主體之間的平等協(xié)商、等價有償原則。

4、法律要防范的是公權(quán)與民奪利，如何有效地阻斷公權(quán)的市場尋租渠道。

5、堅持社會主體“法無禁止皆可為”，和政府機構(gòu)“法無明確授權(quán)不可為”的法律基本理念。塵歸塵，土歸土，管理的歸管理，市場的歸市場。

我們相信，此次最高法院對行政訴訟法司法解釋中，將行政協(xié)議范圍適用于特許經(jīng)營協(xié)議的初衷是好的。因為這能夠讓社會主體有一個通過司法解決爭議的合法渠道，但同時也再次給法律界與實踐界提供了一個探討PPP立法的機會：如何盡快啟動起草有關(guān)社會公共服務(wù)類項目投融資的立法工作，以使政府行政行為、民事行為，社會主體參與項目有法可循，是我們需要面對的挑戰(zhàn)。

附：最新司法解釋將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議

（來源：中國擬在建項目網(wǎng)）

《解釋》第11條將政府特許經(jīng)營協(xié)議列為行政協(xié)議，再次使大家關(guān)注特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)：

“第十一條行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。

公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：

（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；

（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；

（三）其他行政協(xié)議。

第十三條對行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院。”

實際上，《解釋》上述規(guī)定與2014年修訂的《行政訴訟法》一脈相承。

《行政訴訟法》第12條第11項明確將下述爭議作為行政訴訟案件對待：“認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；”

《行政訴訟法》已將特許經(jīng)營協(xié)議劃入了行政協(xié)議的范圍，最高法院司法解釋也只能在既定框架下做些彌補。因此，《解釋》第11條的目的并不是重復(fù)《行政訴訟法》對行政協(xié)議的定性，而是強調(diào)人民法院在收到社會資本一方告政府不履約的案件申請時，必須立案，以使社會資本與政府發(fā)生糾紛時有司法途徑可以救濟(jì)。這解決的是很多民告官的案子難以在法院立案的現(xiàn)實困境。

立案歸立案，立案后由哪個庭審理還是取決于協(xié)議的性質(zhì)。既然已經(jīng)定下了行政協(xié)議性質(zhì)，恐怕以后以政府為被告的特許經(jīng)營協(xié)議糾紛得到行政庭審理了。按照中國政法大學(xué)馬懷德教授2014年的說法，行政訴訟中原告（也就是老百姓一方）勝訴率總體不到10%。這無疑給社會資本未來依靠司法途徑獲得救濟(jì)蒙上了一層陰影。

2014年剛修改的《行政訴訟法》給特許經(jīng)營協(xié)議定了性，要想改變恐怕沒那么容易。這勢必給PPP模式的推廣帶來了新的問題。無論如何定義PPP，毋庸置疑，特許經(jīng)營是PPP的基本模式，而特許經(jīng)營協(xié)議被定性為行政協(xié)議，即民與官的協(xié)議，與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關(guān)系存在本質(zhì)的矛盾。

財政部制定的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第22條規(guī)定：“項目實施機構(gòu)和中標(biāo)、成交社會資本在PPP項目合同履行中發(fā)生爭議且無法協(xié)商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。”

行政協(xié)議和民事合同的差別，通俗的說，行政協(xié)議的雙方是不平等的關(guān)系，是民與官的關(guān)系，是政府為了實施行政管理而與相對人達(dá)成的協(xié)議；而民事合同的雙方是平等的關(guān)系，政府雖然作為一方，但也是以民事主體的身份參與合同。特許經(jīng)營協(xié)議被認(rèn)定為行政合同，勢必使財政部制定的上述規(guī)定落為空談，甚至因違反立法法而無效，除非財政部弄出一個PPP法出來，把PPP合同與特許經(jīng)營合同區(qū)分開來。話說回來，這也不是沒可能的事情，只要把PPP說的更玄、更抽象、更高深！

回到最高院《解釋》，看似是明確行政協(xié)議范圍，實際上可能是為了彌補《行政訴訟法》定下的框架給法院審理案件帶來的問題�！缎姓�訴訟法》雖然把特許經(jīng)營協(xié)議定位為行政協(xié)議，但這種行政協(xié)議怎么審理？法律依據(jù)是什么？能不能適用民事法律《合同法》審理？

《解釋》第12條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定；對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。

第16條規(guī)定：對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟費用準(zhǔn)用民事案件交納標(biāo)準(zhǔn)；對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標(biāo)準(zhǔn)。

貌似上述條文將政府不依法履行、未按照約定履行協(xié)議視同民事爭議看待，而政府單方變更、解除協(xié)議等作為行政爭議對待。但這種區(qū)分在操作中將令人無所適從。不履行、不按約定履行和單方解除本身就可能是一個事情的兩個方面，如何能將一個事情切割成兩部分適用不同規(guī)則實在是讓人費解。

《解釋》的下述條文更加明顯體現(xiàn)出最高法院試圖將民事法律規(guī)范納入到行政合同糾紛的審理依據(jù)的良苦用心：

“第十四條人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。

第十五條原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”

原告請求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。

被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

在既定的行政協(xié)議性質(zhì)的前提下，最高法院貌似希望引入民事法律審理行政合同糾紛。但由于行政合同和民事合同本身性質(zhì)的沖突，適用民事法律欠缺法理基礎(chǔ)。既然這樣，倒不如直接認(rèn)定這些合同的民事性質(zhì)，只要強調(diào)這些合同的制定和履行必須遵守相關(guān)行政法規(guī)或規(guī)章即可。

本身國家發(fā)改委和財政部就在特許經(jīng)營和PPP合同的邊界區(qū)分上各執(zhí)一端，齊頭并進(jìn)，最高法院從合同性質(zhì)上再插一杠子，把特許經(jīng)營合同納入到行政合同的審判范圍內(nèi)，讓PPP的江湖更加險惡。難怪發(fā)改委在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》有關(guān)爭議解決的第49條只字未提何種途徑解決爭議，只權(quán)當(dāng)沒說的規(guī)定“實施機構(gòu)和特許經(jīng)營者就特許經(jīng)營協(xié)議履行發(fā)生爭議的,應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商達(dá)成一致的,應(yīng)當(dāng)簽訂補充協(xié)議并遵照執(zhí)行。”

中國式PPP，在特許經(jīng)營協(xié)議和PPP合同關(guān)系不清，民事合同和行政合同定性不當(dāng)?shù)姆ㄖ苹�礎(chǔ)上，前途如何，令人堪憂。