作者：金杜律師事務所 田文靜 Meg Utterback Paul Starr James Forrest

 

近30年來，公共私營合作模式（Public Private Partnership，下稱“PPP項目模式“）在世界各地，尤其是基礎設施需求巨大的發(fā)展中國家蓬勃發(fā)展，廣泛應用于電站、機場、港口、收費公路、隧道、地鐵、供水和污水處理設施等投資大、建設周期長的公益型和運營型基礎設施項目。通過PPP項目模式，私營組織為公共部門的設施和服務提供投融資、建設、運營維護并因此獲得合理回報，公共部門則緩解了資金壓力并將項目風險轉移給私營組織。根據公共部門和私營組織的投入及合作程度，以及雙方之間不同的風險分擔機制，PPP項目模式可進一步分為建設——擁有——運營——移交模式（即“BOOT模式”）、建設——擁有——運營模式（即“BOO模式”）、建設——運營——移交模式（即“BOT模式”）等多種類型。

 

PPP項目模式的參與方眾多，主要包括東道國政府、產品/服務的購買人、投資者、項目公司、貸款人、EPC承包商、運營維護商、原材料供應商等，相互權利義務及合作關系復雜。投資者在PPP項目模式下幾乎承擔了從提出項目建議、進行特許權協議談判、項目融資、與EPC承包商進行設計施工合同招標和談判、竣工驗收、項目投入商業(yè)運營、運營維護并最后移交給東道國政府等項目全生命周期的所有工作。這些特點決定了投資者采用PPP項目模式“走出去”的過程中面臨比傳統工程承包模式（例如EPC模式）更多的風險。

 

鑒于電站項目是中國投資者在境外實施PPP項目模式的典型業(yè)務領域，下文我們將從中國投資者角度，結合某國電站PPP項目案例提出并分享電站PPP項目模式的風險管控建議。

 

電站PPP項目的風險概述

 

電站PPP項目的風險主要包括政治風險、建設運營風險、商業(yè)風險、不可抗力風險以及金融風險等。

1、政治風險

 

電站PPP項目政治風險一般指項目東道國的政治條件、法律制度發(fā)生變化或者有關政府行為而導致電站項目失敗、項目投資不能回收或回報降低等方面的風險。政治風險主要包括：（1）東道國政權出現動蕩與更迭；（2）項目公司的資產、股權被征收或國有化；（3）法律不完善及法律變更，主要指在外商投資、稅收、勞動、外匯管制及環(huán)保等重要方面缺乏清晰法律規(guī)定，給投資者收回投資帶來困難及不確定性，或相關法規(guī)出現對投資者及項目公司不利的變更，導致成本增加、收益降低乃至項目違法或不可行等后果；（4）東道國政府違約，指東道國政府/電力購買人拒付電價、暫停項目、終止合同等行為。

 

2、建設運營風險

電站能否按期建成、投入商業(yè)運營并按照設計指標進行發(fā)電是投資者收回投資和獲取利潤回報的核心。因此，電站因成本超支、延期完工或者完工后無法達到預期電量及運行維護標準所產生的建設運營風險是電站PPP項目的核心風險。該等風險對項目的負面影響主要表現在建設成本的增加、貸款償還期限的延長、利息支出的增加以及市場機會的錯過，甚至導致整個項目的失敗。

 

3、商業(yè)風險

 

電站PPP項目的商業(yè)風險一般指因東道國電力市場經濟條件出現變化或因項目公司經營決策失誤而導致項目不能獲得正常收益的風險，主要包括：（1）電力市場需求量下降；（2）電價下降；（3）建造成本和運營維護成本的增加，例如原材料價格、設備費用、人工費用上漲、出現通貨膨脹等。

 

4、不可抗力風險

 

電站PPP項目的不可抗力事件指當事人所不能預見、不能避免并且不能克服的事件，通常包括自然事件和社會事件。不可抗力容易造成工程事故、停工或損害，導致電站建設工期延誤、工程成本增加甚至項目終止的嚴重后果。

 

5、金融風險

 

電站PPP項目的金融風險主要表現為外匯風險和利率風險。外匯風險是指在東道國當地獲取的電價收入不能按預期匯率兌換成外匯、外匯匯出受到限制以及匯率變化等風險。利率風險主要是指由于項目相關國家的金融市場利率發(fā)生波動（特別是發(fā)生與預測情況相反的變化）時造成的投資者需要增加融資成本的風險。

 

電站PPP項目的風險管控建議

 

從中國投資者角度，我們建議從以下方面對電站PPP項目進行風險管控：

 

1、開展東道國法律環(huán)境盡職調查，全面識別項目法律風險。

 

PPP項目模式中，投資者一般需在東道國設立項目公司，通過項目公司投資、建設、運營并退出PPP項目。以某國電站PPP項目為例，中國投資者作為牽頭方最初擬與合作伙伴在東道國注冊成立項目公司共同開發(fā)電站PPP項目（“直接投資”），并預計在電站建成投入運營后通過轉讓項目公司股權退出項目。但是，投資者通過東道國法律環(huán)境盡職調查了解到，根據該國電站PPP項目開發(fā)的相關法律規(guī)定，電站PPP項目的主投資者在電站開始商業(yè)運營后6年內不能轉讓其持有的項目公司股權，這給投資者希望通過轉讓項目公司股權退出PPP項目的設想帶來法律障礙。為此，中國投資者進一步考慮通過第三國成立的平臺公司間接投資東道國的電站PPP項目（“間接投資”），以規(guī)避東道國法律對于主投資者項目鎖定期的限制。為此，我們協助投資者向東道國政府進行澄清，了解到東道國政府相關部門對主投資者的認定實際上具有一定自由裁量權，中國投資者通過間接投資的方式不一定能夠完全實現將平臺公司作為項目主投資者以自由退出項目的設想。另外，在項目開發(fā)初期，中國投資者還考慮引進東道國政府機構參股項目公司以獲得更多的政府支持，但通過法律環(huán)境盡職調查了解到，在東道國從事私營電力項目可以享受所得稅免稅優(yōu)惠，但如果私人投資低于一定比例，則項目公司將難以享受該稅收優(yōu)惠待遇。為此，中國投資者重新考慮和設計了項目投資合作方案，并與東道國政府積極溝通達成共識。由此可見，在項目開發(fā)初期，投資者有必要通過法律環(huán)境盡職調查全面了解東道國外商投資、項目模式、工程建設、招投標、公司注冊、稅務、勞動、外匯、環(huán)境等方面的法律規(guī)定和相關實踐，從而為投資者設計交易結構，制定投融資方案提供合理依據。

 

2、與東道國政府及電力購買人充分協商談判項目協議，力爭合理分配風險。

 

在通過盡職調查識別電站PPP項目法律風險的基礎上，投資者需要正確評估風險并制定相應的風險應對措施。其中，通過合同和協議等交易文件在各交易主體之間進行風險分配并安排最有能力控制和承擔風險的一方承擔相應風險是投資者有效應對風險的途徑之一。對于電站PPP項目而言，項目公司與東道國政府及電力購買人之間簽署的特許權協議和電力購買協議是構建PPP項目框架，在相關方之間分配PPP項目主要風險的協議文件。

 

（1）政治風險

 

對于政治風險，包括國有化、法律變更、政府違約等，一般由對政治風險更有控制力的東道國政府承擔。投資者一般將通過項目公司與東道國政府簽署特許權協議要求東道國政府承擔電站PPP項目的政治風險。以某國電站PPP項目為例，投資者在對東道國國有化、征收等相關法律規(guī)定和實踐進行一定了解的基礎上，在特許權協議中進一步要求東道國政府承諾非經合法程序并提供合理補償，不得對項目公司的股本或財產實施沒收、強制獲取或國有化，如果東道國政府違反前述承諾，將構成東道國政府在特許權協議項下的違約，項目公司有權終止特許權協議并要求東道國政府根據協議規(guī)定承擔賠償責任。另外，考慮到電站PPP項目周期一般為20至30年，東道國法律變更也是投資者面臨的主要政治風險，因此，投資者在特許權協議中主張，如果特許權協議生效后，東道國政府通過頒布、廢除、修訂或重新解釋東道國法律，或者對政府審批許可的頒發(fā)、更新、展期等附加苛刻條件，對電站的設計、建設、運營或維護附加額外許可并導致項目公司的成本出現實質性增加或收益出現實質性下降，則東道國政府應根據特許權協議承擔相關違約責任。值得注意的是，如果特許權協議項下東道國政府未對項目相關政治風險作出任何承諾，投資者還可以通過中國與東道國之間的投資保護協定（如果有）尋求保護，但如果中國投資者采用間接投資方式進行PPP項目投資，則是否適用中國與東道國之間的投資保護協定具有不確定性。

 

（2）建設運營風險

 

對于建設運營風險，包括設計變更、不能按時完工、施工材料和工藝缺陷、運營成本增加等，一般由項目公司承擔，但一般會要求東道國政府協助辦理項目建設過程中的審批許可、提供項目用地和現場進入權等。以某國電站PPP項目為例，特許權協議和電力購買協議均要求項目公司提供一定金額的履約擔保，并對電站未能按期開工建設、按期投入商業(yè)運營、發(fā)電未能達到協議約定的指標等規(guī)定項目公司承擔苛刻的違約責任。投資者在特許權協議和電力購買協議談判中一方面盡量減輕和優(yōu)化項目協議中的相關違約金和履約擔保金額，設置合理的責任限制，另一方面也爭取東道國政府合理分擔建設運營風險。例如，在特許權協議中規(guī)定，如果項目公司盡最大努力且非因項目公司原因仍然不能獲得/維持東道國政府的許可，則項目公司不承擔相應的違約后果，并有權終止特許權協議。

 

（3）商業(yè)風險

 

對于商業(yè)風險，包括電力需求下降及電價下降等，一般由項目公司承擔或者視情況由項目公司和東道國政府分擔。電站PPP項目中,基于穩(wěn)定的購電需求，出售項目發(fā)電以取得售電收入是投資者收回投資成本并取得一定投資回報的主要途徑。但是，能否取得穩(wěn)定可靠的售電收入與東道國是否存在合理的電價定價模式有重要聯系。

 

實踐中，電價模式一般分為一部制電價模式和兩部制電價模式。一部制電價模式下，電站的成本和收益只有在實際發(fā)電的情況下才能通過電價回收，項目公司通常需要爭取電力購買人保證每年按不低于最低發(fā)電小時的數量和約定電價購買電力，以確保收回投資成本、取得一定項目收益，但往往電力購買人難以提供確定的承諾。兩部制電價模式下，購電人按照電站的可用容量和實際上網電量分別支付基本電價（即容量電價）和電度電價（即電量電價）。容量電價一般涵蓋某一額定裝機容量的電站建設、運營、維護及銷售等方面的固定成本，電量電價一般涵蓋實際發(fā)電所需的燃料成本和運營維護成本中的可變成本。以某國電站PPP項目為例，對于項目公司而言，只要電站能夠保證按電力購買協議約定的需要達到的可用容量發(fā)電，則一般可以獲得容量電價的支付，這在很大程度上確保了其對銀行債務的還本付息、支付固定運營維護成本并實現合理的股本回報。另外，東道國政府還為電力購買人支付電價提供了主權擔保。

 

（4）不可抗力風險

 

對于不可抗力風險，由于東道國政府和投資者對此都不具有控制力，分配時則應綜合考慮風險發(fā)生的可能性、東道國政府及電力購買人自留風險時的成本，投資者承擔風險的意愿等，雙方通過談判來協商風險由何方承擔，對于風險承擔的一方應獲得相應的回報。以某國電站PPP項目為例，根據法律環(huán)境盡職調查的情況，為吸引投資者對東道國電力市場的投資，東道國政府及電力購買人在特許權協議及電力購買協議中相對更多地承擔了不可抗力的風險。例如，在發(fā)生戰(zhàn)爭、暴亂、恐怖活動等不可抗力的情況下，如果需要對電站實施修復，則項目公司有權獲得補充電價。

 

（5）金融風險

 

對于金融風險，外匯匯出/兌換受到限制的風險一般由東道國政府承擔，而利率變化及匯率變化的風險則一般由項目公司承擔或者視情況由項目公司和東道國政府分擔。以某國電站PPP項目為例，通過法律環(huán)境盡職調查，投資者了解到東道國政府實施的外匯匯兌限制或外匯匯出限制的風險不大，東道國政府還可能在有限范圍內就匯率和利率風險向項目公司提供電價補償。因此，投資者在協議中相應爭取了有利的匯率和利率風險分擔機制。

 

3、與合作伙伴合作開發(fā)實施PPP項目，界定各自工作范圍和責任，合理分擔或轉移項目風險。

 

如前所述，電站PPP項目涉及參與方眾多，除東道國政府及電力購買人外，投資者還需要與具有設計、供貨、施工、運營等優(yōu)勢和專長的國內外合作伙伴合作。因此，對于中國投資者而言，如果能通過合作協議、股東協議、公司章程、EPC合同、運營維護合同、設計合同、設備/原材料供應合同等項目合同及法律文件，與合作伙伴清楚劃分工作界面并約定各自的責任和義務范圍，將有利于各合作方充分發(fā)揮優(yōu)勢、共享收益，也有利于投資者“背靠背”地向第三方轉移項目風險，減少項目潛在爭議。

 

4、選擇和安排適當的保險方案，獲得合理的保險保障。

 

除了加強項目管理，按進度和預算嚴格履約并通過簽訂各相關合同合理分擔、“背靠背”轉移風險之外，選擇和安排適當的保險方案同樣是項目風險管控的重要措施。針對政治風險，中國最主要的提供政治風險保險產品的公司是中國出口信用保險公司，其在2002年就推出了海外投資保險，承保范圍涵蓋政府征收和國有化、匯兌限制、戰(zhàn)爭和政治暴亂以及附加政治風險（包括經營中斷、東道國政府違約）等4種政治風險。針對建設運營風險，可供考慮的保險一般包括建筑安裝工程一切險、第三者責任險、貨運運輸險、人身意外險、施工機具保險、雇主責任保險、完工延遲損失保險等。

 

5、約定有利投資者的適用法律和爭議解決方式，為最終解決爭議爭取籌碼。

 

對于項目投資巨大、權利義務關系復雜的電站PPP項目而言，爭取對中國投資者有利的適用法律條款和爭議解決條款，將有利于在合同執(zhí)行過程中促進雙方盡量通過友好協商的方式解決爭議，減少對方隨意將爭議提交爭議解決機構的可能性，也是在項目執(zhí)行出現重大障礙和實質違約風險的情況下當事人可以行使的最后救濟手段。但根據電站PPP項目實踐，在特許權協議和電力購買協議項下爭取適用東道國以外的法律的空間不大。對投資者而言，為避免在東道國發(fā)生訴訟或仲裁，更重要的是應爭取將項目協議爭議提交在東道國以外的國家或地區(qū)進行國際商事仲裁。為避免發(fā)生獲得勝訴裁決卻不能執(zhí)行的情況，應注意核實東道國是否為《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國（包括是否履行了締約和批準手續(xù)），并結合實際情況作出相應的選擇和安排。

 

6、結合項目具體情況考慮應對知識產權風險。

 

需注意的是，近年來，隨著知識產權保護意識普遍加強，知識產權風險開始成為中國先進技術和大型設備“走出去”項目中的焦點問題。盡管通常情況下，這類中國技術和設備“走出去”的知識產權風險主要涉及東道國專利侵權風險，但如果“走出去”的中國技術和設備涉及使用引進、消化、吸收國外先進技術基礎上產生的再創(chuàng)新技術成果，則還可能引發(fā)相關技術引進合同的違約風險和商業(yè)秘密侵權風險。因此，中國投資者需要結合電站PPP項目實際情況，考慮采取專利申請戰(zhàn)略、啟動專利無效程序、規(guī)避設計等相關知識產權風險應對措施。

 

結語

 

綜上，電站PPP項目的開發(fā)、談判和實施均涉及多個領域的專業(yè)知識和經驗，需要從多角度對相關風險應對措施和方案進行論證和權衡。中國投資者在項目開發(fā)初期不宜忽視法律環(huán)境盡職調查的重要作用，并且在項目開發(fā)和實施進程中應視需要就具體問題盡早咨詢相關財務、技術、法律、保險、融資、環(huán)境評價等領域專家的意見，為項目科學決策奠定基礎。

田文靜：公司并購部合伙人。